Dans un premier article (1) nous avions introduit la Cour AELE et la pertinence de sa jurisprudence (2) pour le droit du sport, en examinant un arrêt lié à la libre circulation des sportifs («Kristoffersen»). Un autre volet thématique, celui des paris sportifs, est présenté ici à travers deux arrêts ciblant le monopole norvégien («Gaming Machines», «Ladbrokes»). Tout en basant une grande partie de ses raisonnements sur ceux développés par la CJUE, la CJ-AELE a bien réussi à fixer ses propres priorités en défendant le monopole norvégien. Pour qu’une restriction aux libertés économiques soit compatible avec l’Accord EEA et le TFUE, l’objectif légitime invoqué doit cependant être essentiel plutôt qu’accessoire, nécessaire, proportionné et non-discriminatoire. Si la lutte contre la ludomanie peut être un objectif légitime, la formule «Gambelli» de la CJUE a été réaffirmée, selon laquelle un « souci de réduire véritablement les occasions de jeu » doit être reconnaissable. Par Jacob Kornbeck, Bruxelles Dans l’affaire «Gaming Machines » (3), jugée en 2007, l’Autorité de Surveillance AELE (EFTA Surveillance Authority) (ESA) (la branche exécutive de l’AELE, comparable pour l’UE à la Commission européenne) avait demandé à la CJ-AELE de constater une infraction des articles 31 (liberté d’établissement) et 36 (prestation des services) de l’Accord EEE (4) par la Norvège, compte tenu de sa législation nationale instituant un monopole pour l’opération de machines de jeux de hasard. Une plainte avait été présentée à l’ESA en même temps que plusieurs opérateurs privés avaient mené des litiges devant les tribunaux norvégiens (5). En effet, le cadre légal norvégien (6) allouait à la fondation Norsk Rikstoto le monopole des paris équestres et à l’opérateur public Norsk Tipping AS celui de tous les autres paris sportifs. Les revenus étaient réservés à divers objectifs culturels et sociaux, dont les besoins du sport (7). Citant les arrêts « Zenatti » (8) et «Gambelli» (9) de la CJUE, l’ESA avait allégué que le but d’assurer des revenus suffisants pour les œuvres socio-culturelles et sportives n’était qu’accessoire, et que la politique norvégienne n’était pas l’émanation d’une ambition systématique et cohérente d’achever une véritable diminution des jeux de hasard (10). Si la partie défenderesse a concédé que les motifs invoqués ne seraient que partiellement applicables, les intérêts financiers des œuvres socio-culturelles et sportives bénéficiaires du système constituant un motif important, elle a cependant insisté que le test de cohérence voulu par la CJUE dans l’affaire « Gambelli » ne s’appliquerait qu’en cas de procédures arbitraires ou discriminatoires (11). Si la CJ-AELE a constaté, d’emblée, une restriction des libertés garanties par les articles 31 et 36 de l’Accord EEE, nonobstant ce constat elle a écarté la demande grâce aux raisonnements suivants. Selon une jurisprudence constante de la CJUE, les motifs invoqués par les États membres pour le maintien de restrictions aux jeux de hasard seraient à considérer conjointement dans un contexte plus large (12). Bien que l’objectif politique d’assurer certains revenus auxdites œuvres ne soit pas dépourvu de pertinence, il ne pourrait constituer l’unique justification pour une telle restriction et, pour être pris en compte, ne saurait être accessoire. La CJ-AELE a réitéré la formule consacrée des arrêts « Zenatti » et « Gambelli » selon laquelle la mesure contestée doit impérativement « répondre au souci de réduire véritablement les occasions de jeu » (13). Or, selon la CJ-AELE, dans l’affaire « Gambelli » l’État italien aurait promu les paris sportifs activement, ce qui ne serait pas le cas de la Norvège (14); ainsi les objectifs poursuivis, malgré un certain caractère accessoire (15), ne seraient pas illégitimes. Certes, les restrictions imposées devraient se conformer aux mesures déjà prises antérieurement dans des circonstances semblables, ce que la CJ-AELE avait statué dans une affaire contre la Norvège portant sur la sécurité alimentaire ; la Norvège devrait alors se borner de « tout marketing excessif qui pourrait mener vers une augmentation des opportunités de jeux » (16). Le fait de confier les opérations à un opérateur public pourrait raisonnablement servir à assurer une poursuite cohérente des objectifs légitimes invoqués (17). Également jugée en 2007, l’affaire « Ladbrokes » (18) avait été intentée par un opérateur commercial britannique soucieux de s’établir sur le marché norvégien, pourtant connu pour son approche traditionnellement restrictive aux jeux de hasard : approche inspirée par l’histoire du pays et sa tradition protestante. Des questions préjudicielles avaient été soumises par un tribunal d’Oslo, l’affaire étant limitée aux sports hippiques et à la loi « totalisateur » de 1927. Le tribunal national avait souhaité savoir, primo, si une législation nationale réservant les revenus de tels jeux aux œuvres socio-culturelles et sportives serait compatible avec les articles 31 et 36 de l’Accord EEE. Rappelant son raisonnement à l’arrêt « Gaming Machines » du même mois, affirmant que les jeux de hasard constitueraient une activité économique entrant dans le champ d’application des deux dispositions citées (19), alors que le monopole norvégien poserait objectivement une entrave aux entreprises étrangères désireuses d’entrer au marché norvégien, la Cour n’a pas pu constater des éléments discriminatoires étant donné que les opérateurs privés norvégiens étaient également exclus de la jouissance de la liberté économique ciblée (20). Les motifs moraux, religieux et culturels ainsi que la prévention des dégâts moraux et financiers causés par un excès de jeux pourraient servir à justifier une marge d’interprétation, pour les autorités nationales, dans le cadre de la protection des consommateurs et de l’ordre public (21). La prévention des jeux excessifs ne pourrait être invoqué qu’en respectant la formule « Gambelli » d’un « souci de réduire véritablement les occasions de jeu », et l’objectif d’assurer le financement des œuvres socio-culturelles et sportives ne serait qu’accessoire (22). Il appartiendrait alors au tribunal d’Oslo d’évaluer les pratiques de marketing de la Norsk Tipping AS ainsi que sa pratique de redistribution des revenus générés afin d’établir si sa publicité était « plutôt informatif ou plutôt évocateur » (23). Globalement, le tribunal national devrait s’assurer que les objectifs légitimes étaient poursuivis sincèrement, à travers des moyens nécessaires et proportionnés (24) ; exigence que la Cour lui a rappelé dans ses réponses fournies aux quatre questions préjudicielles suivantes. Le tribunal d’Oslo avait demandé, secundo, si le fait de confier le droit d’organiser des jeux hippiques à des organisations sans but lucratif agissant dans les sports hippiques et soutenant l’élevage des chevaux était compatible avec les articles 31 et 36 de l’Accord EEE. Rappelant que l’élevage constitue une activité économique, la Cour a considéré peu probable que cet objectif représente « la véritable justification » de la mesure attaquée (25). Le fait, tertio, de déléguer l’organisation des jeux de hasard à des organisations socio-culturelles ou humanitaires ne constituerait un objectif légitime qu’en respectant les consignes précitées (26) ; et celui de leur réserver carrément les revenus, quarto, ne serait vraisemblablement pas « la véritable justification » de la restriction en cause (27). Quant à l’effet d’exclure du marché norvégien les opérateurs économiques établis légalement dans un autre État membre EEE, la mesure attaquée pourrait s’avérer compatible avec les articles 31 et 36 de l’Accord EEE si un examen approfondi révélait qu’elle respectait les principes de nécessité et de proportionnalité précités, et si la pratique administrative était dépourvue d’excès et de discrimination (28). Sans qu’on puisse reconnaître une différence majeure entre la jurisprudence de la CJ-AELE et celle de la CJUE, les deux arrêts « Gaming Machines » et « Ladbrokes » permettent néanmoins d’identifier une doctrine cohérente, développée par une Cour rassurée et consciente de ses spécificités, y compris en défendant la notion d’ordre public en vigueur dans un de ses États membres. Spécificité nationale qu’elle a défendue alors qu’un autre État membre EEA, le Liechtenstein, ne souffre pas des mêmes remords de conscience protestante. Jugé en 2014, le litige « Casino Admiral » (29) ne portait que sur l’intégrité et la transparence de la procédure de concours pour obtenir la licence d’opérer des casinos au Liechtenstein ; des réserves d’ordre public, de moralité voire de prévention de la ludomanie n’y étaient point invoquées par l’État défenderesse. Dans un autre arrêt « ESA contre Norvège », jugé en 2007, impliquant les jeux de hasard mais sans aucun lien avec le sport, la Cour avait également reconnu que la Norvège pourrait avoir le droit de refuser la reconnaissance mutuelle pour une activité pourtant légale dans l'autre État membre concerné (30). L’ordre public est donc bien reconnu comme justifiant des restrictions aux libertés économiques. Si elle possède parfois « l’avantage du premier arrivé » (first-mover advantage), là où la CJUE n’aurait pas encore formé une doctrine consistante (31), il serait cependant difficile de reconnaître une véritable faille entre les deux cours. Dans l’affaire « Liga Portuguesa », même si l’arrêt de la CJUE ne mentionne pas la Cour AELE (32), l’Avocat général Bot l’a fait (33) en citant cite l’arrêt « Gaming Machines ». Après tout, le cas de la Norvège n’est pas unique car, avant la libéralisation des deux décennies, de tels monopoles étaient en place dans la plupart des pays européens (34). Si leur disparition a coïncidé avec la métamorphose du sport, quittant le modèle SSSL (spectateurs, subventions, sponsors, local) vers un modèle MMMMG (marchés, magnats, merchandising, global) (35), un abîme qui s'est creusé entre clubs et disciplines. La durabilité du monopole norvégien semble dès lors assurée et les sociétés étrangères seraient bien avisées d’éviter, à l’avenir, leurs stratégies de fonceurs juridiques. Mieux vaut, peut-être, accepter que ce cadre légal national ne semble point voué à la chute (36). Aussi, la CJ-AELE a pu démentir le blâme d’être « plus catholique que le pape », à savoir plus « UE-esque » que la CJUE : remontrance remontant, dans la littérature juridique norvégienne, apparemment au moins à 2002 (37). Que ce soit par rapport aux jeux de hasard ou par rapport à Rome, on dirait que les vieilles habitudes ont la vie dure dans ce pays aussi septentrional que protestant. 1 J. Kornbeck, La Cour de Justice AELE et le sport : l’arrêt « Kristoffersen », la libre circulation et les intérêts financiers propres à une fédération. LOJS n° 153 (2020, pp. 6-7.2 La base de données de la jurisprudence (https://eftacourt.int/cases/) incorpore des arrêts, des avis/conclusions (« report to the hearing ») des juges-rapporteurs (semblables aux conclusions des avocats généraux de la CJUE) ainsi que des communiqués de presse. Tous les textes sont publiés en anglais. Le français ne figure pas parmi les langues de la Cour AELE.3 EFTA Court 14 March 2007. Case E-01/06. EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway.4 Accord sur l'Espace économique européen. Acte final […]. OJ L 1, 3.1.1994, p. 3–522.5 Arrêt « Gaming Machines » (op.cit.), §§ 1-5.6 Loi n° 3 (1ier juillet 1927) sur les paris offerts à travers un totalisateur (lov om veddemål ved totalisator), Loi n° 103 (28 août 1992) sur les jeux de hasard (lov om pengespill), Loi n° 11 (24 février 1995) sur les lotteries (lov om lotterier).7 Arrêt « Gaming Machines » (op.cit.), §§ 8, 12.8 CJUE, Arrêt de la Cour du 21 octobre 1999. Questore di Verona contre Diego Zenatti. Demande de décision préjudicielle: Consiglio di Stato - Italie. Affaire C-67/98. Rec. 1999 I-07289. ECLI:EU:C:1999:514.9 CJUE, Arrêt de la Cour du 6 novembre 2003. Procédure pénale contre Piergiorgio Gambelli et autres. Demande de décision préjudicielle: Tribunale di Ascoli Piceno - Italie. Affaire C-243/01. Rec. 2003 I-13031. ECLI:EU:C:2003:597.10 Ibid., §§ 16-17, citant e.a. CJUE, « Gambelli » (op.cit.), § 67 : « […] si […] les restrictions aux activités de jeu peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, telles que la protection des consommateurs et la prévention de la fraude et de l'incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu, encore faut-il que les restrictions fondées sur de tels motifs et sur la nécessité de prévenir les troubles à l'ordre social soient propres à garantir la réalisation desdits objectifs en ce sens que ces restrictions doivent contribuer à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique. »11 Ibid., §§ 20-21.12 Ibid., § 34, citant CJUE. Arrêt de la Cour du 24 mars 1994. Her Majesty's Customs and Excise contre Gerhart Schindler et Jörg Schindler. Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice, Queen's Bench Division - Royaume-Uni. Affaire C-275/92. Rec. 1994 I-01039. ECLI:EU:C:1994:119, § 58 : « Ces motifs, qui doivent être considérés dans leur ensemble, se rattachent à la protection des destinataires du service et, plus généralement, des consommateurs ainsi qu'à la protection de l'ordre social. »13 Ibid., § 34, citant CJUE 6 novembre 2003. « Gambelli » (op.cit.), § 62 : « Ainsi qu'il ressort du point 36 de l'arrêt Zenatti, précité, les restrictions doivent en tout état de cause répondre au souci de réduire véritablement les occasions de jeu et le financement d'activités sociales au moyen d'un prélèvement sur les recettes provenant des jeux autorisés ne doit constituer qu'une conséquence bénéfique accessoire, et non la justification réelle, de la politique restrictive mise en place. »14 Ibid., § 38.15 Ibid., §§ 39-41.16 Ibid., § 43, citant EFTA Court 5 April 2001. ESA v Norway. Case E-3/00, § 73.17 Ibid., § 51 : « In the Court’s view, it is reasonable to assume that a monopoly operator in the field of gaming machines subject to effective control by the competent public authorities will tend to accommodate legitimate concerns of fighting gambling addiction better than a commercial operator or organisations whose humanitarian or socially beneficial activities partly rely on revenues from gaming machines. Furthermore, it is plausible to assume that in principle the State can more easily control and direct a wholly State-owned operator than private operators. Through its ownership role, the State has additional ways of influencing the behaviour of the operator besides public law regulations and surveillance. In fact, the effectiveness of public control and enforcement of a genuinely restrictive approach to machine gaming are the focal point of the proportionality assessment in this case. In a situation where the reform of the gaming machine regulation in Norway has not yet taken effect, the Court cannot base itself on the general assumption that public control and policy enforcement will not satisfy these requirements. …»18 EFTA Court 30 May 2007. Case E-03/06. Ladbrokes Ltd. v The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food.19 Ibid., § 39.20 Ibid., § 40, citant Arrêt « Gaming Machines » (op.cit.), §§ 26-27.21 Ibid., § 42, citant Arrêt « Gaming Machines » (op.cit.), §§ 29, 31 : « Moral, religious and cultural factors, as well as the morally and financially harmful consequences for the individual and for society associated with gaming, may serve to justify a margin of discretion for the national authorities, sufficient to enable them to determine what is required in order to ensure consumer protection and the preservation of public order. The EEA Contracting Parties are free to set the objectives of their policy on gaming and, where appropriate, to define in detail the level of protection sought. However, the restrictive measures they impose must satisfy the conditions laid down in the case law of both the Court and the Court of Justice of the European Communities […] In that respect, the burden of proof is on the State responsible for the restriction (see Gaming Machines, at paragraph 31). »22 Ibid., §§ 45-46.23 Ibid., § 61.24 Ibid., § 63.25 Ibid., §§ 68, 71.26 Ibid., § 77.27 Ibid., § 81.28 Ibid., §§ 87-88.29 EFTA Court 29 August 2014. Case E-24/13. Casino Admiral AG and Wolfgang Egger. Request from the State Court of the Principality of Liechtenstein.30 EFTA Court 14 March 2007. ESA v Kingdom of Norway. Case E-1/06.31 C. Baudenbacher, The Judicial Dimension of the European Neighbourhood Policy. EU Diplomacy Paper 08 / 2013. Bruges: Collège d’Europe (2013) (http://aei.pitt.edu/47407/), p. 13.32 CJUE. Arrêt de la Cour (grande chambre) du 8 septembre 2009. Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International Ltd contre Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa. Demande de décision préjudicielle: Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto - Portugal. Affaire C-42/07. Rec. 2009 I-07633. ECLI:EU:C:2009:519.33 Ibid., Conclusions de l’AG Yves Bot, présentées le 14 octobre 2008. ECLI:EU:C:2008:560, § 313.34 W. Andreff, Mondalisation économique du sport. Bruxelles : De Boeck (2012), pp. 195-200.35 Ibid., pp. 344-349.36 R.V. van der Meij, Sports Betting in Norway: Law and Policy. In: P.M. Anderson, I.S. Blackshaw, R.C. Siekmann, J. Soek (dir.) Sports betting: Law and policy. La Haye: Asser Press (2012), 628-633, cf. p. 633: « […] it can be concluded that the current state of law is that the Norwegian legislation on sports betting is compatible with EC-law as long as the marketing and development of new games is conducted in a consistent way within the frame of what can be considered as canalisation. As such it is not likely that the private gaming operators will succeed in changing the system by legal means. On a political level it seems unlikely that the system will be overthrown in any foreseeable future. On this basis it might be a good advice for gamblers to place their money on another game than the recent game of one of the private gaming operators where you can win money by predicting the year of the downfall of the Norwegian betting monopoly. »37 E. Sharpston, M.J. Clifton, The two EEA courts: unequal balance or fruitful partnership? In: C. Baudenbacher (dir.) Judicial protection in the European economic area : international conference by the EFTA Court on 17 June 2011. Stuttgart : GLP (2012), pp. 170-186, cf. p. 177.
