<h4>Si les clauses de loyauté (voire de non-concurrence) sont bien connues en droit de la concurrence, leur existence – généralisée – en milieu sportif ne semble pas à ce jour avoir été massivement remise en cause. Or, la plainte introduite en 2015 par deux patineurs néerlandais, Mark Tuitert et Niels Kerstholt, auprès de la Commission européenne, pourrait changer la donne. La décision de la Commission plaira aux patineurs mais pas à l’ISU (International Skating Union).</h4> <em><strong>Par Jacob Kornbeck, Bruxelles</strong></em> <strong>Aperçu de la procédure et de la décision.</strong> C’est en 2015 que deux patineurs néerlandais, Mark Tuitert (né en 1980) et Niels Kerstholt (né en 1983), ont introduit une plainte antitrust auprès de la Commission européenne, attaquant la «Rule 102» («ISU selection rules») (1) de l’ISU (International Skating Union) (en français, Union internationale de patinage, UIP). La clause de non-concurrence, inscrite dans cet article du règlement général de l’ISU, interdit aux athlètes affiliés à l’ISU (à travers leurs clubs et leurs fédérations nationales) de participer, sans l’autorisation de l’ISU, aux compétitions organisées par les organisateurs indépendants tels la société commerciale Icederby International. Des sanctions draconiennes allant jusqu’à l’exclusion à vie sont prévues en cas de non-respect. MM. Tuitert et Kerstholt auraient souhaité, par contre, participer à d’autres événements, leur promettant des revenus nettement plus intéressants que ceux offerts dans le cadre des compétitions organisées ou autorisées par l’ISU. L’enquête de la Commission a donc visé à détecter la présence d’un accord anticoncurrentiel, aux termes de l’article 101 TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), voire d’un abus de position dominante conformément à l’article 102 TFUE. Le 8 décembre 2017 la Commission a publié un communiqué de presse (2) annonçant sa décision (la publication de la décision in-extenso étant attendue au 1er trimestre 2018 (3)). Constatant une infraction de l’article 101 mais pas de l’article 102, elle a énoncé un programme de clémence. Alors qu’elle n’a pas jugé nécessaire, voire proportionné d’imposer des amendes de prime abord, ce que le règlement n° 1/2003 (4) lui aurait permis, la Commission exige cependant également, dans son communiqué de presse, la mise en conformité de la «Rule 102», dont une version révisée est à lui présenter dans les 90 jours suivant la décision. À défaut de respecter cette consigne, l’ISU pourrait se voir infliger des astreintes «jusqu'à concurrence de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen réalisé au cours de l'exercice social précédent par jour de retard à compter de la date qu'elle fixe dans sa décision» (5). Si l’ISU l’a échappé belle, la décision lui impose cependant de modifier une disposition centrale de son règlement général. <strong>Analyse.</strong> Bien que l’ISU ait modifié la «Rule 102» en 2016 (donc après que l’investigation de la Commis-sion avait commencé, la Commission a néanmoins trouvé la règle révisée disproportionnée, et apte à fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Les clauses de loyauté sont étroitement liées à l’exclusivité sportive selon laquelle une seule fédération norme et organise son sport, sur son territoire, tout en étant également fortement impliquée dans les opérations commerciales. <strong>L’autonomie du sport peut être remise en question lorsque le régulateur profite d’opérations commerciales découlant de ses propres décisions</strong> Si l’autonomie du sport peut être nécessaire et légitime au même titre que d’autres exemples d’autorégulation privée, même avec l’aval du législateur (6), les conflits d’intérêts sont par contre préprogrammés dès lors que le régulateur privé profite d’opérations commerciales découlant de ses propres décisions (7). Si la Commission ne souhaite pas se saisir d’une masse d’autres procédures antitrust « sport », elle a cependant affiché une volonté de statuer, dans un exemple pouvant faire école, tout en appelant le mouvement sportif à prendre des mesures proactives afin de se mettre en conformité. En même temps, la menace d’astreintes signale à l’ISU la gravité des infractions commises. Si pour le demeurant nous ne disposons que de ce communiqué de presse, cette décision est à la fois triviale et révolutionnaire. Triviale puisque ses prémisses et considérants sont connues de longue date, que ce soit dans la littérature (8), dans la pratique décisionnelle européenne et nationale en matière de droit de la concurrence (spécialisation antitrust) (9) ou encore dans la jurisprudence de la CJUE (10). Révolutionnaire puisqu’elle constitue la première décision antitrust européenne majeure prise dans le domaine du sport européen depuis 2001, et qu’elle s’attaque très spécifiquement au monopole territorial des fédérations, pierre angulaire d’un mouvement sportif monopolistique. Malgré le caractère un peu trivial des arguments échangés (surtout pour ceux qui connaissent les débats des 20 dernières années (11)), le mouvement sportif avait donc d’emblée opposé cette procédure antitrust, ce qui ne lui cependant pas permis d’éviter le résultat qu’il jugeait inopportun, voire illégitime. Pour les plaignants, ainsi que pour d’autres athlètes désireux de participer aux compétitions « alternatives », par exemple pour améliorer leurs maigres revenus (s’ils sont affiliés à une fédération qui comme l’ISU ne partage pas une grande partie des revenus avec les athlètes), par contre, la décision de la Commission n’est pas à déplaire. <strong>Conclusion : un monopole peut en cacher un autre.</strong> Si les fédérations nationales se voient confier le monopole prévu par l’article L. 131-14 du Code du sport, c’est grâce à leur affiliation à des fédérations internationales : « En principe, ce monopole est conféré à la fédération nationale affiliée à la fédération internationale qui dispose déjà d’un monopole au niveau international, cette affiliation entraînant un transfert du monopole au niveau national. » (12) Pour un État de droit comme la France, cela peut paraître problématique, voire surprenant, surtout parce que les fédérations nationales peuvent exercer une mission de service public (13), alors qu’elles sont soumises aux règlements des fédérations internationales : entités privées sans lien juridique avec l’État français. Si les fédérations françaises disposent d’un monopole de droit, les « fédérations internationales, pour leur part, disposent généralement de la même façon d’un monopole, même si ce monopole n’est pas de droit » (14) et peuvent facilement – et certes pas à son propre insu – se trouver en position dominante. Dans cette perspective, le fait qu’une fédération internationale ait été ciblée par la décision du 8 décembre 2017 est significatif. Un monopole peut en cacher un autre. <hr /> <em>1 International Skating Union Constitution and General Regulation 2016 as accepted by the 56th Ordinary Congress June 2016</em> <em> (http://www.isu.org/isu-statutes-constitution-regulations-technical/54-constitution-and-general-regulations-2016/file): « Participation of Skaters</em> <em> and Officials in national competitions and in non-competitive events, e.g. appearances, endorsements, exhibitions shows and other events with</em> <em> a recreational or show type character are subject to respective rules and conditions of their ISU Members only. Such rules and conditions are</em> <em> not part of the ISU eligibility rules under this Rule 102. However, ISU Members may not unduly restrict their Skaters to participate in non-</em> <em> competitive events. They may share payments received by their Skaters for participation in such noncompetitive events in consideration of past</em> <em> and present support of such Skaters, but with no more than 10%. ISU Members shall monitor their Skaters to ensure that they do not </em> <em> participate in competitions that would render them ineligible. » </em> <em>2 IP/17/5184. Antitrust: International Skating Union's restrictive penalties on athletes breach EU competition rules. Brussels, 8 December 2017</em> <em> (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-5184_en.htm). </em> <em>3 Dossier consultable en ligne : 40208 International Skating Union’s Eligibility rules,</em> <em> http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_40208. </em> <em>4 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82</em> <em> du traité (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE). JO L 1 du 4.1.2003, p. 1–25</em> <em>5 Article 24 § 1 du Règlement n° 1/2003.</em> <em>6 En France, notamment, l’article 17 de la Loi n°84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et</em> <em> sportives : « Dans chaque discipline sportive et pour une durée déterminée, une seule fédération agréée reçoit délégation du ministre chargé</em> <em> des sports pour organiser les compétitions sportives […]. Cette fédération édicte : - les règles techniques propres à sa discipline ; - les</em> <em> règlements relatifs à l'organisation de toute manifestation ouverte à ses licenciés. » Voir également article L. 131-14 du Code du sport.</em> <em>7 Cf. Conclusions de l’Avocat général Mme Juliane Kokott du 6 mars 2008, dans l’affaire MOTOE, Affaire C-49/07, Rec. 2008 I-04863.</em> <em> ECLI:EU:C:2008:142, § 98 : « […] l’ELPA, qui organise et commercialise elle-même des courses motocyclistes, obtient de l’État hellénique</em> <em> un droit de codécision dans le cadre de la procédure d’autorisation de courses motocyclistes d’autres opérateurs indépendants. Elle a ainsi non</em> <em> seulement les moyens juridiques d’empêcher d’autres opérateurs de pénétrer le marché grec, mais également un intérêt économique à limiter</em> <em> l’accès à ce marché. »</em> <em>8 Déjà il y a 17 ans chez Fr. Berthault, Le droit de la concurrence appliqué au secteur sportif. LEGICOM 2000/3 (N° 23), p. 47-60. </em> <em>9 B. Van Rompuy, The role of EU competition law in tackling abuse of regulatory power by sports associations. Maastricht Journal of European</em> <em> and Comparative Law, année 22, n° 2 (2015), pp. 179-208. T. Verdonk, Rivalry among sports associations. European Competition Law</em> <em> Review, année 38, n° 2 (2017), pp. 80-88.</em> <em>10 Arrêt de la Cour (grande chambre) du 1er juillet 2008. Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contre Elliniko Dimosio. Affaire</em> <em> C-49/07. Rec. 2008 I-04863. ECLI:EU:C:2008:376.</em> <em>11 Cf. Conclusions de l’Avocat general Carl Otto Lenz du 20 septembre 1995, dans l’affaire Bosman, Affaire C-415/93, Rec. 1995 I-04921.</em> <em> ECLI:EU:C:1995:293, §§ 126, 255, 263, 266, 273, 286.</em> <em>12 R. Domingues, Les transferts de sportifs. Thèse, Univ. Aix-Marseille, 2014. www.theses.fr/2014AIXM1025.pdf, p. 18 </em> <em>13 R. Domingues, op.cit., p. 19.</em> <em>14 Berthault, op.cit., p. 57.</em>
